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平台自律与政府监管:网络综合治理体系下的平台监管

| 时间: 2019-02-22 22:30:48 | 文章来源: 《研究生法学》2018年第3期


【摘要】:2018年6月19日晚,由中国政法大学研究生院主办,《研究生法学》编辑部承办的《研究生法学》青年学苑系列活动第三期——“平台自律与政府监管:网络综合治理体系下的平台监管”研讨会在中国政法大学学院路校区成功举办。中国政法大学法律硕士学院院长费安玲,北京邮电大学人文学院副院长谢永江,中国政法大学研究生院院长助理肖宝兴,清华大学法学院院长助理刘晗,中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所副所长陈健及民商经济法学院任启明等老师作为嘉宾出席会议。本文为此次研讨会的录音整理稿。

【关键词】:网络平台  网络综合治理  政府监管  平台自律


  一、嘉宾致辞——肖宝兴老师

  尊敬的各位嘉宾,亲爱的同学们,以及来自社会各界的朋友们,大家晚上好!

  在2018年端午节后的第一个晚上,我代表中国政法大学和法大研究生院向大家致以节日的问候,欢迎大家的到来!我非常高兴代表研究生院参加今晚的活动,本次研讨会是关于时下的热点问题——网络平台的监管。今晚我们有幸邀请到中国政法大学法律硕士学院的费安玲院长、北京邮电大学的谢永江副主任、清华大学的刘晗老师,还有备受法大学子喜爱的知识产权所副所长陈健老师与民商经济法学院任启明老师,在此我代表研究生院感谢各位嘉宾百忙之中莅临本次活动,并且感谢嘉宾们多年来对《研究生法学》的支持!

  《研究生法学》是由中国政法大学主办,在校的博士、硕士研究生编辑与刊行的一本重要学术刊物。自1986年创刊以来,至今已有32年的历史,共计刊印135期,累计发行6万余册。三十多年来,《研究生法学》严格把握学术标准,形成了一套具有本刊特色的注释体例规范和稿件处理流程,发表了一批高水平的学术论文,很多博士、硕士的第一篇学术论文就是在《研究生法学》上发表的。真正体现了“繁荣学术、培育新人”的办刊宗旨。

  《研究生法学》编辑部是一个具有光荣传统和厚重历史的团队。三十多年里,编辑部对编辑的严苛选拔与培养模式,形成了《研究生法学》编辑工作与自身学业追求相辅相成、互为促进的优良传统,培育造就了一大批卓越的法律人与著名的法学家。自1989年成立以来,先后从编辑部走出的胡建淼老师、马怀德老师、薛刚凌老师、李居迁老师、肖建华老师、宋炉安法官等数十位优秀编辑已成为学界、实务界的中流砥柱。我们本次研讨会有幸邀请到的嘉宾陈健老师就是研法93-96年的老编辑。时至今日,经过历任编辑的共同努力,《研究生法学》已走出中国政法大学,成长为在全国具有相对广泛影响力的学生自办法学刊物。2017年,经校研究生教学指导委员会审议,《研究生法学》被拟定为校内核心期刊,可用于博士研究生毕业和学位申请。三十二年的传承,以弘扬学术为志业。在新的起点上,《研究生法学》将肩负责任,继续前行。

  当今社会,互联网对经济、社会的渗透加速,信息和网络在人们的生活中也扮演着越来越重要的角色。党的十九大报告提出要推动互联网、大数据和实体经济深度融合,建立网络综合治理体系,营造清朗的网络空间;在今年4月份召开的全国网络安全和信息化工作会议上,习近平总书记更深入阐述了网络强国战略思想,系统明确了一系列方向性、全局性、根本性、战略性的问题,对当前和今后一个时期网信工作作出重要战略部署。这些都体现了国家对于信息网络发展的重视与未来的政策导向。

  本次研讨会的主题是“平台自律与政府监管:网络综合治理体系下的平台监管”,是对国家大政方针、对新时代的发展需求做出的积极回应。在互联网技术的推动下,平台经济在过去十多年得到了空前的发展,一大批平台企业横空出世。与其迅速成长相对应的是相关制度建设的落后和治理经验的不足所引发的问题。所谓“风物长宜放眼量”,网络平台作为新生事物存在的问题很多,但是我们不能因为对于这些问题的不满而否认平台本身的经济价值,更不应该由此扼杀其发展,而是应该积极探索治理、改善的道路。

  老师们、同学们,相信今晚各位重量级嘉宾将针对这一话题带来精彩、智慧的研讨,为如何实现有效监管,如何实现网络综合治理体系的建设共探良策。最后预祝今晚的讲座取得圆满成功!

  二、嘉宾发言——陈健老师

  日前,随着互联网经济的迅猛发展,电子商务日益呈现出数量多、领域多、跨行业和增长迅猛的趋势。关于互联网平台的监管问题,我今天主要从以下两个方面展开:一是完善电子商务主体准入制度,二是建立“政府管平台,平台管网店”的双层管理体制。

  (一)完善电子商务主体准入制度

  对互联网平台的监管,最核心的是要建立并完善电子商务主体的准入制度。电子商务主体的准入制度是关于市场主体资格审核和确认的法律规范,该制度的推行能够推进电子商务市场中网店经营者和电子商务网站经营者的资格认证,完善对互联网平台的监督与管理。

  目前从事电子商务的主体主要有两类:第一类是传统法人,同时也从事电子商务活动。对于这类主体的准入,由工商部门进行管理比较容易,因为仅是传统意义上物理环境下的法人进入网络环境,涉及到的是法人经营范围的增加,依照传统的市场主体管理规范进行管理即可。而第二类电子商务主体是在网上从事经营活动的普通个人,即非法人主体,这种类型的主体呈现出数量庞大、分布较为零散、涉及行业领域广泛等特点。

  为了更好地促进电子商务的发展,对第二类经营者的市场准入实行在不违反法律禁止性规定的前提下,只需要该主体向网络平台签订协议即可,无需到当地工商部门办理任何手续。同时,参照国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为,只要不属于法律法规禁止进入的领域,不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全,政府不得限制进入,应当放开自然垄断行业竞争性业务,制定市场准入负面清单,清单以外的,各类市场主体皆可依法平等进入。但针对这一类以普通个人主体为主要组成部分的电子商务从业者,工商部门难以掌握其信息,管理起来十分困难。这就需要在准入上有所规定,让工商部门掌握辖区内从事电子商务主体的具体数量等信息。

  针对第二类从事电子商务的较为零散的非法人主体,在准入模式的设置上有三种观点:第一种模式是所有电子商务主体都需要进行登记,以便于政府进行监督与管理,但是这种方式会在审批与行政许可方面给电子商务从业者设置障碍,影响从事电子商务的个人的积极性;第二种模式是这类主体均没必要进行登记,而这样的模式则过于一刀切,不利于进行管理;第三种模式则是不强制要求登记,但需要告知工商管理部门,由其发放电子标识。

  (二)建立“政府管平台,平台管网店”的双层管理体制

  建立“政府管平台,平台管网店”的双层管理体制的目的,是实现对上述第二类在网络平台上从事电子商务的零散个体的有效监管。从法律关系上来看,平台与网店之间的关系不是单纯的技术服务关系,还有管理与被管理的关系。例如,淘宝向网店收取的费用有保证金、技术服务年费、技术服务费,虽然这些费用都是以技术服务费的名义出现,但平台商除了为网店提供各种电子技术服务外,还负有监督与管理职责。平台商不仅为网店提供技术服务、为网店搭建网页,除此之外,还要对平台网站的声誉、电子商务顺利安全运行实施各种必需的管理。在与网店签订的各种入驻协议中,平台商为这种管理行为的实施设置了诸多权利,也为保障其管理职责的顺利实现设置了诸多义务。

  因此,基于平台商与网店之间除提供电子服务关系以外的管理与被管理的关系,作为被平台直接管理的从事电子商务的个人网店从业者,只需要向平台提供信息、与平台签订协议即可从事经营活动,而无需向政府部门履行登记等手续。而政府可以向平台索要相关数据信息,平台也有义务提供这些数据信息,在纠纷发生后政府部门可以介入,从而对网店实现完整监管。

  在“政府管平台,平台管网店”的这一双层管理模式下仍需要解决以下几个方面的问题:首先,明晰平台与平台内经营者之间的关系。平台商与网店、网络用户之间的关系更类似于超市卖场与承租商户、购物者之间的关系,在这种关系之外,不排除有技术服务关系的因素。在这种模式下,卖场并不是中介商,也不单纯是服务商,而是兼具管理与监督的职责。因此平台商与网站、网络用户之间可以类推适用超市卖场的法律地位,以这种法律地位去衡量平台商的注意义务。与此同时,两者虽然在法律地位上类似,卖场的注意义务与平台商的注意义务依然存在着较大的差异,需要考虑平台商的实际审查能力所导致的注意义务的不同。

  其次,知识产权保护问题应当引起重视。互联网在改变了传统产业模式的同时,也为知识产权保护带来了更多的挑战,使得知识产权侵权问题更加复杂。为了回应互联网的发展需求,建立更为有效的知识产权使用制度,需要平衡权利所有人、网络服务提供者及社会公众三者之间的利益,特别是在商标方面的侵权问题,如电子商务平台商的商标侵权责任。具体而言,当电子商务环境下出现商标侵权行为时,如何处理电子商务平台商的商标侵权责任需要加以深入探讨。计算机技术和网络技术的发展给知识产权带来了一定的影响,只有及时认清这种影响,积极主动地进行知识产权制度改革,才能够促进知识产权和互联网产业共同发展。

  第三,电子合同的相关法律问题研究有待深入。需要对电子合同的概念、成立、变更、终止等问题进行明晰,具体包括主体资格的认定、法律效力的确定、电子代理制度的完善等。第四,需要建立并完善针对电子商务交易的跨地域监管制度。电子商务通常是跨地域进行交易的,流动性较大,因此实现对电子商务的跨地域监管,包括工商跨地域管理制度以及跨地域的执法机制,将对协同管理电子商务起到基础性的作用。第五,完善电子商务的税务管理。第六,在争议解决方面,逐渐拓展多元化的纠纷调解解决机制。有效调解和解决互联网平台上产生的纠纷,同时明晰案件发生后的管辖权归属,减少并缩小管辖范围的交叉与缝隙。第七,加大消费者权益的保护力度。遏制虚假广告的频繁发生,规范互联网平台上广告的发放。第八,加强技术手段对互联网平台监管的支撑。平台自身以及执法人员、监管部门可以充分利用大数据技术对电子商务交易数据进行分析统计,实现平台对经营者的审查,同时有利于监管部门有效查处企业违法行为。

  三、嘉宾发言——谢永江老师

  我今天主要是想跟大家分享关于网络平台信息安全的问题。网络安全经常涉及到物理的安全,在物理设备之上又涉及到网络软件等标准,在其上又涉及到数据。数据的再上一层则是信息内容安全,这也是我国特别重视的方面。

  (一)网络信息安全的发展阶段

  网络信息安全的发展大致经过了三个阶段:

  第一个阶段针对信息内容。相关信息内容发到网络平台上,信息的发布者是有责任的,而作为平台,其只是给个体发布者提供了一个场所。就像高速公路一样,当车在公路上行驶时,车内装了什么东西,并不归交管局管理。所以,最初的网络平台没有进行明确的管理。

  第二个阶段则涉及知识产权(保护)。由于知识产权领域出现大量的侵权现象,尤其是网络上的数字产品,很容易复制并侵权,因此,网络平台需要遵守通知删除规则。这一规则实际上说明,在这一时期平台负有被动的管理义务。通俗而言,如果平台知道有人实施了侵权行为,其应该负有管理的义务,但是若平台不知道,或者没有义务知道,那么其就不用管理。这实际上是与网络产业的发展相适应的。在那个时期,用传统的方法,也即通过打官司的方法,去解决类似作品侵权的问题已经并不现实,需要更便捷有效的方法。

  在第三个阶段,网络已经不仅仅是一种产业,一个简单的平台,而实际上已经变成一个网络社会。网络平台上已经聚集着大量用户,例如众筹平台、社交网站等,已经形成一个错综复杂的网络社会。由于管理社会是政府的主要义务之一,网络平台可能直接影响到社会的安定与公共利益,因此,政府应当管理。在这种情况下,国家越来越强调网络平台主动的管理义务,即“谁运营谁负责”。这一负责不仅仅需要对平台的负责,还需要对平台的信息负责。

  (二)网络信息安全中的政府与平台

  今年,习近平总书记提出要进行中国特色的综合治理,未来也应当以综合治理的思维来解决上述信息安全的问题。这一综合治理与我们强调的共同治理还有一定区别。共同治理,主要是指各个主体的共同参与,每个主体根据自己的角色来参与治理。而综合治理,实际上还是体现在政府主导治理,所以在网络安全领域,政府主导已经变得非常理想。

  我非常赞同刚才陈老师所讲的“政府管平台,平台管用户”。网络社会在如今的阶段,政府与网民、企业之间隔着网络平台。网络是一个技术平台,由政府管理这一网络是欠缺的:一是欠缺技术,最先进的网络技术实际上掌握在企业手中,政府往往无法掌握;二是政府管理欠缺信息,如果要管理网络上的用户与活动,必须拥有足够的信息,但是这些信息恰恰不在政府而是在平台手中,这是一个关键的问题。政府能不能直接向企业要求提供信息?信息在多大程度上应向政府提供?对于这些问题还没有一个明确的回应。对政府而言,其当然期望拥有这些信息,但是因为这些数据实际上是企业的核心资产,如果它把这个数据给了政府,政府有可能就泄露这些信息,因为政府并没有能力来保护它。

  所以,企业要在多大程度上向政府提供信息是不确定的。

  不仅如此,网络具有无边界性,而传统的政府治理模式是分区的,即将全国分成若干部分,由各个省负责若干个辖区。但这一模式在网络上就难以成行。网络监管其实很少有地方性立法,其原因即网络的跨界性。例如,深圳立法管理微信、北京立法管理微博,这些基本没有意义。最后,网络实际上还有一个特点,即危害容易被放大。网络具有放大效应,一个很小的事件通过网络的放大,可能会变成一个很严重的社会事件。

  网络管理还需要不同的预防。其实,政府对于预防同样需要技术、信息,否则难以提前介入事件,只能事后应对。因此,政府在进行社会管理时,网络平台处于政府与社会之间、政府与市场之间,当然也应该有义务进行管理。一方面,平台的规则由平台自己制定、自己执行、自己裁决,比如决定封闭哪个账号;另一方面,平台可以追求商业利益,而不仅仅以公共利益为标准。从风险控制来看,平台有技术、有数据,相对政府平台更能抵御风险。所以政府把它的一部分责任交给平台应该是比较恰当的。从权利义务平衡的角度来看,在平台的这种结构下,传统的政府管理存在客观需要。

  (二)网络信息安全的责任分配

  那么,网络平台的管理应当承担并享有多大的责任与权力?我大致将网络平台的信息安全责任归纳为十个方面:

  第一,要求网络平台建立信息安全管理制度。网络平台需要建章立制,具备一系列的信息审查制度、用户的保护制度等。第二,对用户具有告知义务,即将制度告知广大用户。第三,针对个体信息的审核义务。这并不是要求平台对所有的信息进行审核,但是有些信息可能涉及到事先审查。比如,在淘宝网开网店,个体需要提前与淘宝达成协议,并提供某些身份信息,同时平台对这些信息负有审核义务。再比如,在网上发布医疗广告,百度对其同样负有审核义务。但是,信息审核的程度也是一个问题,比如滴滴打车平台上司机身份的审核,应当审核到什么程度平台才可以免责,是不是存在一个身份证号证明其身份真实即足矣?可否审核一下他的芝麻信用的积分,要求其具备一定的信用能力?这种标准在法律上没有具体的规定,需要行业去总结。

  第四,涉及到公共信息的巡查。网络平台上也可能对大量的信息进行审查,这涉及到公共信息巡查问题。在规章制度上,我认为存在两点巡查的内容与方式,一是网络平台可能需要采取一种技术手段,比如过滤贩卖毒品、色情信息等敏感词;二是需要有专门的人力对突发事件进行专门处理。例如,淘宝平台有一支2000人的打假队伍,每年花十个亿在平台上打假。第五,涉及到保障信息安全。网络平台掌握了大量的用户信息,需要保护信息安全,保护信息不会被黑客攻击、被泄露。第六,涉及对违法信息的处置。平台掌握的信息量是非常巨大的,政府很难做到事先对其信息进行审查。如果出现违法信息,或者说有人举报,那平台应该及时进行处置,比如删帖和屏蔽等等。第七,平台处理投诉。处理投诉实际上是政府及社会机构的传统管理内容,比如消费者投诉到工商局等等。但是现在网络平台也被强制要求处理投诉。

  第八,涉及平台接受监督检查。这一监督检查不同于企业接受政府的检查,因为其中涉及到网络平台需要开放一些数据接口,涉及到一些技术上的问题。第九,涉及信息的记录。网络平台需要记录网络信息,特别是要有网络日志。对于违法信息,平台在发现以后也需要做记录。有些信息可能因涉及隐私等原因无法记录,比如微信的记录。曾有法院向腾讯要求调取信息数据,腾讯回复说无法提供,因为微信的通信属于个人点到点的数据,是个人通信。再比如,云盘平台上的信息,平台能不能保留。第十,报告义务。网络平台发现违法信息或者出现安全事件,需要及时报告。

  设置网络平台的信息安全义务,其实是给平台设定一个责任的边界。通常来讲,只要平台尽到法律的义务,即使出现了相关事件,平台也不需要负责。这可以以政府为类比,现实中存在犯罪,但公安机关也不可能处理所有犯罪现象。然而,我们要检查一个网络平台是不是尽到了信息安全义务,这其中有很多比较模糊之处,比如达到什么样的标准是合适的。

  (四)网络平台的自律与指导

  我谈到的最后一个问题,涉及到自律和指导。

  网络平台其实和国家的市场经济发展是不一样的,市场经济发展是从政府管制的状态转向市场经济,是一个权力退出的过程。但是网络平台,或者说网络经济的发展,具有类似市场经济的自然演变规律。起初政府并不管制,而后慢慢培育并形成网络市场,再后政府逐渐发现需要进行管制。另外,技术变迁的速度非常快,处在高速发展的阶段,实际上政府及企业对技术市场的了解都存在不足。从出现门户网站到社交网站再到电子商务,时间很短,所以我们国家在这个方面其实是鼓励行业自律的。如果行业自律做得好,政府没必要过多地介入。如果政府认为平台做得不好,执法机构肯定是要介入的。

  但是,我们也可以看到,我国对网络平台的执法其实呈现出一种包容性,即并不是一上来就认定违法,进行严厉的处罚等等,其处罚还是比较缓和,执法当中采取的方式主要是约谈。约谈实际上就是告诉你,有些地方做的不好,希望你整改,实际上这一制度是非常具有包容性的。政府也会认为,出现这一问题并不是多么不可原谅的事情,因为网络正处于快速发展的过程中。我认为约谈制度是非常好的,能够让我们有很多创新,为网络企业的发展提供空间。另外,我国现在的执法标准还是较低的。比如我国法律规定,侵犯个人信息处罚在100万元以下,而欧盟的数据保护条例规定可以处罚2000万欧元或者平台方全球营业额的4%,这其实是非常高的。所以,实际上我们的执法也是非常克制的,我认为这还是为了照顾到快速变迁的技术和市场,使法律为执法者及网络平台的经济发展提供一定的弹性。我们也可以看到,在网络示范法实施以来,对于第一次执法而言,如果平台没有造成严重的后果,基本上都是警告,只有造成了严重的后果,才对其处以小额的罚款。所以,我们可以看到,网络时代的执法在目前这个阶段给了自律更多的空间。

  我讲的就这么多,请大家批评指正。

  四、嘉宾发言——费安玲老师

  我今天晚上来实际上是学习的,刚才两位老师的发言信息量非常大。法律研究最大的特点在于它需要问题的存在相对固定化,由此我们可以把它作为一个病体加以解剖、加以分析,从而提出我们解决问题的方案。由此今天这个议题是一个好的问题,因为对于网络平台而言,它的快速发展应当说是一个有目共睹的事实,在其发展过程中所暴露的问题也是相当值得研究的。

  (一)网络平台的发展现状与问题

  网络平台庞大的规模和广泛的范围,改变了交易的方式以及工商行政部门的管制模式。今年1月31号,国家互联网信息中心发布了第41次《中国互联网发展状况统计报告》,宣称:截止到2017年12月,我们国家的网民的规模达到了7.72亿,普及率达到了55.8%,而全球的普及率的平均水平是51.7%,亚洲的平均水平是46.7%。在这个数字上,我们远超世界、亚洲的平均状况。另外从统计报告中我们也可以看到截止到2017年12月,中国网信独角兽企业总数773家,北京独角兽企业占比41.6%,上海独角兽企业占23.4%。无论是网民规模的扩大还是独角兽企业发展规模的壮大,实际上都是通过网络平台彰显出来的。如今网络平台涉及范围非常广泛,大量的线下活动都转换在线上进行,其中涉及到交通、娱乐、医疗等众多领域,甚至改变了过街商贩的生意状态,也因此改变了工商部门对其的管制方式,原因就在于诸多活动都可以通过网络平台来进行。网络平台导致我们的生活产生了很大的变化,而问题也如同泉涌般地出现。比如P2P网贷平台,虽然单笔金额都极少,上千元都是其中的大金额,但动辄数万笔交易,那也有上百万的流水,一点小问题的出现都会有严重的危害。同样,以直播平台为例,今年上半年有73家直播平台被查封,38179个主播账号被封,近2000个主播被永久封禁,这充分反映了直播行业严重缺乏自律的现状。

  网络平台的发展同样带来了个人信息、个人数据的非自愿泄露问题。《民法总则》第111条就特别强调自然人的个人信息受法律保护,不能够被非法收集、使用、加工、传输、非法买卖、提供或者公开发布个人信息。这条规定实际上是对现实的网络发展状态的一个回应。实际上,大量的个人信息被非自愿地披露都是通过网络平台进行的。同时政府机关“动不动就是什么都想管”的现状也揭示了政府监管定位中的问题,这也是平台发展过程中值得反思的问题。同时,我们公众生活的安宁也在无形中被平台的服务侵蚀,乱七八糟的广告使得公众陷入焦虑,此时,对于这种平台带来的生活安宁被打破的问题又将是我们所面临的不可避免的问题。

  公众信息获取的自由选择与平台服务也可能处于相互矛盾之下,如信息的算法推荐戕害了公众自由选择的空间。以今日头条为例,当我偶然性地浏览到某类车祸新闻报道时,这种浏览可能被记录,进而推送给我更多类似的新闻,而我本身并不喜欢这种信息,同时也占用了我的聚焦空间,破坏了我对信息获取的选择的自由权。固然不可否认,网络平台因数据技术提升了服务,分析变得精准,推送变得准确,但在某种角度上,将会驯化我们的思维,影响我们的自由意志。

  (二)网络平台的自律与平台治理体系的建构

  我认为,在以上问题出现的时候,我们应当回归到平台自律的路径中来。平台自律的基础是什么?在我看来,我国平台自律的基础是诚信,因为一个平台的自律须处理好在平台之上进行正当活动的人之间的关系。所以首先要明确主体的定位,是自然人、团体、法人、非法人组织还是家庭?另外,平台更应处理好其利益获取和合法活动的关系。马克思在作品当中一直在告诉我们,如果让经营者不去追求利润,这不叫经营者。经营者的定位一定要追逐利益,但是这种利益追逐必须是正当活动或者是合法活动。在这种视角下,平台的自律就极为重要,而平台自律的重点就是诚实信用。在四十年改革开放后的今天,我们的国家正处于一个关键的时期,虽然有相当长的时间,诚信缺失成为常态,但是网络平台的发展将为诚信的重新构建提供一个新的机遇。通过网络平台建立起来一种新型的平台与平台活动者之间、平台与政府之间、平台与公众之间诚信的社会空间,将是我们国家重新构筑诚信基石的机遇。

  而平台治理的体系是如何建构的呢?我个人认为,平台网络的综合治理,首先要建构一个体系理念,强调虚拟空间应当服务于正当活动,不能因戕害社会正义去追求效益,陷入一管就死、不管就乱的恶性怪圈。我们国家工商行政管理机构应当有追求服务的定位而不是追求管理的理念,为正当的经营活动提供服务,并用各种方法去遏制非正当经营活动的出现,回归到一种市场经济的良性循环。所以,综合治理体系的建构,应从这几个主体去考虑:

  第一,平台本身是第一道正当经营活动的保护屏障。作为平台,其有义务对不诚信的行为采取必要的预防措施。以淘宝为例,虽然其支付系统资金池的孳息和期限利益是极为庞大的企业问题,但其暂存功能从一定角度来讲,起到了重要的预防功能。网贷平台从2002年开始尤其是从去年出现了大量预防性措施,即通过先行仲裁的方式快速地解决纠纷,给合同的计算上一些隐蔽的手段提供救济的空间,消除了陌生人借款的信用风险,起到为正当经营活动提供保护屏障的功能。但是最近最高法院发布了一个关于对先予仲裁一概不予支持的批复,否定先予仲裁的效力。原因在于网贷平台过度使用该类方式,比如湛江仲裁委员会2018年第一季度就发出了200多万份的先予仲裁,无纠纷先仲裁违背了有纠纷才仲裁的基本规则,也违背了仲裁法和各个仲裁委员会自己的仲裁规则。但从另外的角度来讲,应当感谢这个平台为保护正当经营活动的努力,虽然具体的措施是错的,但想法是好的。未来的尝试可以用类似保护诚信的方法去解决一些问题,尝试其他的更有效的在法律规定范围之内的措施。

  第二,政府是正当经营活动保护的第二道屏障。公权力对于非正当经营活动明确禁止活动的范围,包括设立告知义务、必要审核义务等。对于行政处罚不能过于仁慈,对非正当经营活动的仁慈就是对正当经营活动的不仁慈,综合治理要求对非正当活动进行严厉处罚。在意大利,餐馆内禁止转基因食材,发现一次将处以五万欧的罚款,对于非常盈利的餐馆也是一笔巨额费用,超过一天的收入。这种对于违法的行为给予严厉处罚的方式确实保护正当经营活动。

  第三,行业协会同样是综合治理体系建构的主体。行业协会是自我监督、自我治理、保护正当经营活动的又一道屏障。我们国家对于行业协会保持极大的警惕,但在许多市场发达的国家,行业协会就是综合治理的体制当中很重要的一环。在意大利,即使是做面包,烤面包的厚度、质量标准都是行业协会的管理范围。行业协会成为重要的品牌信赖标识,而行业协会也会对其信誉进行维护,将不符合标准的商家踢出协会,这就保护了正当经营活动,而公众也对行业协会非常认可,通过标识可以放心购买产品。有了这个标识,公众就可以放心大胆地去用这个东西。所以行业协会的本源性功能实际上在于“自我监督、自我管理”。我们国家这种行业协会的功能应当真正启动起来,而不是像现在搞娱乐性功能,或者到处搞所谓的评比功能,而这种评比又是赚钱的工具。最后一个体系的建构主体就是公众。公众既是被服务的对象,也是平台公共事务的监督者。作为平台公共事务的监督者,公众的活动实际上对于维护正当经营活动起着重要的反哺功能。

  就综合治理体系建构的内容而言,“管理从来都不是我们进行监管活动的目的”,我们需要改变任何事情都依赖于政府管理的思维:动不动就依赖于政府,动不动要找国家,动不动就要找公家人。在一个法治社会,这种思维是要不得的,我们必须要摒弃这样的思维,要强调依靠法治的思维解决问题。综合治理体系建构的内容,我认为应当“以权利为核心,以权利正当行使为路径,以惩治侵权为举措”。我们必须强调我们这个体系的目的不在于管理,不在于怎么去治理别人,而在于每一个人都有资格、有权利、有可能在这个平台上行使自己的正当权利,进行正当的活动。所以我个人认为,在平台当中没有必要动不动就要部门批准经营着的主体资格。例如开一个微店,对别人没有什么损害,商家只要守诚信,只要保证所卖的货物是符合标准的,那就没有必要必须经过批准程序。因为微店不是大型企业,不需要那么多的主体资格限制。这种平台恰恰使我们社会中的经营活动发生了重大变化:只要有能力,只要有想法,只要有基本的资本,只要从事正当的经营活动,人们就可以在这个平台上获得正当的利益。

  这要求在治理体系的内容中强调:凡是正当行使权利的,我们都要给予保护,要为他提供服务;而凡是侵害他人权利的行为,我们一定要阻止,一定要让他被罚得倾家荡产,只有这样才能让他觉得成本太高,从而不愿意做这种事情。所以作为建构的内容,我觉得思维应当有一些转换,就是“以权利为核心,以权利正当行使为路径,以惩治侵权为举措”来建构综合治理体系。这样我们才能够逐渐用一种法治思维,而不是一个“总是依靠着公家人”的思维来管理这个市场。平台本身就是一个市场,这个市场实际上是由许多平台组成的,它是一个我们看不见的,但是却生活在我们身边的一个庞大市场。所以在治理过程当中,我们思维的转换可能是最为重要的。就像这句话,“我们的思想有多远,我们就可以走多远。”

  谢谢各位。

  五、嘉宾发言——刘晗老师

  非常感谢《研究生法学》的邀请,也非常高兴能听到各位前辈老师的发言,我觉得非常受启发,让我对于平台经济的法律问题认识越来越深刻。我的发言将会集中在一个比较特定的领域,就是分享经济平台,特别是像滴滴打车这样的APP。最近滴滴终于出问题了,我觉得这实际上也是在从侧面警醒我们,让我们去反思分享经济背后的一系列问题。

  总体而言,现在这种“分享经济”既是一种经济模式,也是一种口号。作为一种经济模式,它具有推动经济增长的优势,但同时也具有损害社会公平和公共利益的隐忧。作为一种口号,它具有很强的修辞效果,可以影响到一般社会的印象和公众观感,从而能够影响监管的方式、范围。因为我们对于这些新兴平台采取的监管态度基本是“让子弹先飞一会”,即让平台先发展一会儿。但存在的问题是,“让子弹飞一会”的时候,是否应该先看一下子弹飞的方向。比如滴滴打车从一开始给我们带来了非常大的便利,使得打车变得更容易,但发展到现在我们发现打车反而越来越难,并且它的安全隐患也越来越凸显。

  (一)“分享经济”的基础架构

  要通过这些现象去分析“分享经济”的基础架构。“基础架构”是个听起来很玄乎的词,是指分享经济底层的技术框架,以及在这个技术框架基础上形成的商业模式:一是用什么技术,二是怎么用这个技术来赚钱。如果大家看过网络法的名著《代码》,就会知道这是一个基本的东西:要探讨怎么去规制互联网,或者怎么进行互联网立法,首先要明确它的基础结构。分享经济的基础结构这个问题非常有意思,既旧也新。

  为什么“旧”?因为分享经济对于中国人来说并不陌生。首先,在前互联网时代就已经有分享经济的雏形。比如拼车、随礼、大学里的互助活动等,这些都是分享经济,只不过当时不叫那么fancy的名字。现在分享经济经常会引用“社会主义”理念,说这是按需分配,这个商业修辞非常美好。再加上现在资本主义“全民创业”的背景,所以“分享”这个商业修辞实际上是“通三统”,即传统社会、社会主义和改革开放的市场经济在这个修辞里都是有的。其次,在之前的互联网经济中也有某种分享的平台,只不过那个是“知识共享”。比如百度百科、人头搜索之类的,就是大家都把自己知道的奉献出来,这就是一个知识分享平台。所以“分享经济”这个东西不太新,但是它也有自己特别的地方。

  “新”在哪里?主要“新”在利用“大数据”“云计算”等一系列的最新技术,解决了原来分享经济只能存在于很小范围内(比如在一个班或者一个村子这种小型熟人共同体之中)的问题。通过“大数据”,使得陌生人之间也可以建立起信任和交易。比如,人们会比较相信平台上的司机,因为这是滴滴认证的,如果没有这个平台,人们就不会信任。基于手机号实名制,通过平台可以找到司机的手机号,再通过手机号定位到具体的人,从而实现追踪,信任得以建立起来。另外这种信息中介非常快,原来谁家有个梅花螺丝刀要贡献出来,需要一传十、十传百,现在只要在网上发一个信息,瞬间就可以实现匹配。

  所以“分享经济”模式既新又旧,旧是为了让大家更好接受,新是为了规避监管,可以主张“我是新兴经济,你应该多一点绿灯,让我先跑一段时间”。所以这是一个很巧妙的商业修辞。但是如果去看分享经济的真实基础架构,可能就不像商业修辞这么美好。就像李彦宏所说,分享经济就是社会主义。谁不想进入共产主义呢?但其实分享经济是一种高科技形态的最发达资本主义形式,代表一种非常先进的生产力。它是借助传统的商业和社会组织,并且绕开它们去调动资源。比如手机上的各种APP,号称是分享经济平台的产品,但是它们真的是产品吗?使用它们是不用付费的。互联网经济有一句很著名的话,“当你不付费的时候你就是产品”。分享经济平台其实就是用人在生产人,这个是非常巧妙的。培根说过一句话,当年苏联人翻译成“知识就是力量”,被认为是指自然科学的力量。其实“知识就是权力”,指社会权力和政治权力。而在今天,“数据就是权力”。在新的生产模式中,加入平台的任何资源都构成了这个公司的生产资料,包括司机、乘客、车,包括免费使用的道路等,而公司本身不用投入任何生产资料。这是非常可怕的一种新兴生产方式,也就是说APP是一个可供盈利的非物质产品。它真正生产出来两样东西:一个是关注度,可以用来寻找投资;另外一个是从乘客和司机身上攫取的数据,这是它“免费”换来的东西。简单地说就是,人们使用平台服务而不付费的时候,实际上就是同意平台用你的数据赚钱。现在很多人看明白了这一点,反而会愿意用付费的平台,比如一些知识付费平台。因为付费的时候会有个信任,信任平台对自己的数据会进行保护;如果完全不付费的话,就很难说了。这种模式是非常隐性的,大家觉得自己都在得利,但其实也贡献出来很多东西。

  总结一下这整个过程。分享经济实际上一开始是要打破旧有的等级制结构(比如出租车行业,政府发牌照只允许一些人经营出租车,剩下的是黑车),用一个非常著名的互联网思想来表述就是,“世界是平的”,要碾平世界。但是问题在于碾平之后,在烧钱、补贴之后,突然会发现越来越多的再集权化、再等级制化。比如像滴滴这样的公司,等级是非常明显的:金字塔的塔尖是投资人,即各大金融机构、互联网公司等;再往下是管理团队,即工程师、技术管理人员、法务;再往下就是专车司机;再往下就是顺风车和拼车的司机;再往下是普通用户;最后是用不了拼车软件的群体,残障人士、老年人或者没有使用智能手机的人。所以它有一个非常鲜明的等级结构。在碾平社会之后,重新又建立起一个金字塔,这是现在这个行业法律责任空缺的问题所在。以滴滴为例:首先,滴滴公司是不用跟专车司机签劳务合同的。因为根据分享经济的商业修辞,司机不是劳动者,而是创业者。即公司提供机会让司机做资本家,所以是不会跟司机签劳务合同的。其次,滴滴公司也不会承担消费者保护的责任。因为在这种分享经济框架里面,软件使用者没有付费,因而不是消费者。此外,更不用说存在不特定人群数据隐私的泄露风险,这些问题都是非常严重。所以这就解释了为什么当前我们对于分享经济的管理是缺位的:不是因为分享经济平台善于规避监管,而是因为其完全创造了一个新的结构。分享经济抹消了很多传统区分,例如企业家和劳动者的区分、商家和消费者的区分、生产力和生产关系的区分等等。

  (二)分享经济的监管目标和监管手段

  如果理论分析要落地的话,去监管或者不监管必须搞清楚一个问题:就是要去重新看,分享经济平台对于公共利益到底有哪些促进,对公共利益有哪些损害。然后在这个基础上,重新界定监管的目标以及监管的手段。

  1.监管目标。监管目标可能不仅仅要照顾安全,还要照顾公平,因为这里会有一个歧视问题。比如弱势群体不懂算法,就很容易被歧视。这个现象在美国是非常清楚,例如像Uber这种公司的司机,只要看到是黑人,就不会提供服务。但是在中国这个是比较隐性的,可以基于很多算法进行提示,这一点随着越来越多事件的发生,可能会更清楚。

  2.监管手段。在互联网金融领域的监管手段是“Fin Tech”,所以现在提出来要“Reg Tech”,即监管也需要技术化。我非常同意刚刚很多老师的说法,现在监管层也得有思维方式的转变,不能再指望着发牌照,再指望着事前监管这些传统的、前互联网、甚至前工业化时代的监管手段。监管现在需要非常的灵动,非常的迅速,甚至要协作监管。我觉得现在很多平台实际上在发挥着监管的功能,这时候可能需要一些合作监管的理念。所以对于这种新技术架构的经济模式,需要有新的监管思维和监管手段。

  以上是我写的一篇文章中不成熟的想法,期待大家的批评和指正。谢谢大家!

  六、嘉宾发言——任启明老师

  感谢《研究生法学》,我今天想讨论两个话题:第一个话题是,究竟平台是什么?平台改变了什么?我们一直在讨论怎么来管平台,但是“平台是什么”,尤其是“平台改变了什么”,这是一个前置性问题。第二个话题是,平台究竟如何来治理,尤其在今天这个“综合治理”主题下如何展开?在此之前,我想和《研究生法学》的同学商榷一个问题。我们研讨会主题用了两个词,一个是“平台自律”,一个是“平台监管”。但是在我看来,在整个监管体系之下,我们提得更多的是三个概念:一个是“平台的自我监管”,一个是“行业协会的自律监管”,一个是“政府的公共监管”。其实在谈平台的“自我监管”时,就赋有了“平台治理”的意思,治理本身就是一个自我监管的过程。

  (一)什么是平台?

  关于怎么来理解平台,我一直比较推荐北京大学经济学学者陈永伟老师写的关于平台的七个故事。他大概谈到了两方面的问题:一是平台的本质,二是平台的特征。其中关于平台本质的这个故事,我印象特别深刻,在这里分享给各位同学。这是个老故事:有一个小伙子,长得很帅,也很有才。但是很不幸,他个人出身不是特别好,所以没有找到特别好的女朋友。这时,有一个人找到他,问他想不想一方面在一个世界一流的公司任职,另外一方面娶到世界首富之女?这个小伙子一听,说这当然要选择可以了。那怎么做呢?这个智者说:你放心,这些问题交给我。这个智者先跑到首富这边说:有一个小伙子,他马上要出任世界前十强公司的CEO,长得也很帅,你可不可以考虑让他做你的女婿?这个首富说,如果是这样的话,我会优先考虑。接着,这个智者跑到了前十强的公司对老板说:有一个世界首富优先考虑的女婿,想要做你们的CEO,你愿不愿意?这个老总说,太好了,如果能跟首富开展交易的话,当然求之不得。所以该公司老板留任了这个年轻人。随后,这个年轻人如愿娶得了这个首富的女儿。这是一个比较老的段子,我用这个段子想说明的是:平台究竟是什么。其实平台就是一种市场交易的撮合机制,除此之外,没有什么在市场经济中的特殊作用。当然诸如我们提到的双边网络等其他本质特征,可能有利于帮助我们更好地理解平台,但是我想“交易撮合机制”是对平台最基础的定位。

  在我们明白了平台的定位之后,接下来我想从本次研讨会的角度讨论这种交易机制和以前的交易机制相比,究竟改变了什么?有一种在法学和经济学界比较普遍的说法,叫做平台改变了传统的企业模式。比如现在我们到淘宝平台上看,淘宝平台上有很多商家,但是这些商家和淘宝之间的关系事实上并不是一个企业内部关系,而是一个合同关系,企业的边界被打破了。但是我想平台可能并没有完全截然地二分。我们为什么感觉到平台新,首先要理解什么东西是旧的。

  在我看来,目前法学所处理的企业或者市场主体,其主要的立法模型所针对的企业或者市场主体具有两个特征,而这两个特征都是出现没有多久的东西。第一个特征叫做生产上的福特机制。福特流水线是我们现在所能想象的大工厂生产的最大特征,但是事实上福特公司从启用流水线到现在没有多久历史。第二个特征是管理上的泰勒模式。我们现在想象的所谓的公司也好,企业也好,认为平台和他们不一样,无非基于这两种特征。但是这种传统上对于市场主体的理解真的一点都没有变化吗?并不是的。在这种传统的单一型的生产企业发展后不久,在管理学上发展了一个非常重要的概念,叫做M型创新。M型创新所对应的是什么?就是多事业部的管理模式。所谓的多事业部的管理模式,无非是一个企业要面临多元化的跨领域的相应的发展,而这种发展进一步的趋势是什么?是企业的集团化发展。我想当初企业集团刚刚兴起的时候,有可能像我们今天看平台发展一样,感觉到这是一个全新的东西,我们法学上不知道,完全不知道怎么规制。甚至如果大家去仔细观察当今世界的企业模式,表面上看起来是公司法在处理单个企业的关系,但是事实上真正在起作用的一定是如何处理企业间的关系。所以美国有一个学者说,公司法已经被企业间的法或者说公司集团法所取代了。而公司集团和平台有什么关系?在我看来,多少有一点主体和主体之间的关系。所以如果能明确刚才的这两个问题的话,我想至少能够得到一个结论,就是平台不是什么特别新的东西。平台从实质上来说是一种交易操作机制,从模式上来说,只不过是市场主体在经过相应的企业模式发展之中的某一个阶段,可能是互联网经济给平台的发展,或者说是一种市场主体模式的发展,注入了一些新的东西。我想这里面最值得一提的就是交通或者通讯的便利,而这是什么?无非就是交易成本问题。

  (二)平台应当如何治理?

  接下来的第二个话题即,平台应该如何来治理?如果放在刚才的理论视角之下,平台如何来监管?我现在看到的关于平台应该如何来监管的观点,基本上是两个路径:一个路径是外生型的,作为一个平台,你关涉到消费者等诸多的利益相关者的权益,所以我要对你进行监管,这是一种外生型的监管模式。那么另外一种模式则是内生型的,例如社科院周晖博士提出的互联网平台本身具有一个私的权力(private power),又如在对滴滴平台的研究中,有些学者提出来,滴滴平台其实是一个公共承运人。对于这两种不同的模式,我现在所思考的问题是,这两种公与私的模式之间有没有一种打破的可能?我们每天在谈包容性监管、合作式监管,这个包容性监管或者合作性监管的基础究竟是什么?

  关于这一点,我想首先谈第一个小问题,这个问题延续了刚才的基础问题,即平台真的打破了企业的边界吗?我们现在在讨论平台的时候,把平台作为一个主体,平台上的经营者作为一个主体,平台的供货商、平台的消费者等等作为不同的主体。所有的这些研究事实上是建立在平台已经打破了一个企业的边界的基础上的。我们很少就现在的这个模式之下去讨论,在一个公司之中,这个车间主任应该怎么管?这个机器流水线工人应该怎么办?我们现在当然认为这是一个企业内部自主的事。因此,之所以会发生差异,是由于我们认为平台可能打破了企业的边界,比如现在谈到的Uber和Uber司机之间的关系。这一关系不再被界定成劳动关系,好像是挑战了我们传统的企业的边界,淘宝和淘宝上的商户之间是合同关系,也挑战了我们传统的合同的边界。但是我认为,如果我们回到最经典的科斯对于企业性质的问题上来看的话,平台打破企业的边界的这种观点可能是很难成立,或者需要仔细论证。那么在科斯那里,企业的边界究竟是什么?并不是说你自己把企业的边界划在哪里就是哪里,而是调整资源配置的究竟是市场价格还是权威?究竟你是为了解决交易成本,还是为了解决管理成本,你究竟处理的是什么问题?如果我们不放在这个角度来看的话,事实上,即使在传统的公司法之中,公司间关系也是无法认定的。不然为什么公司之中有很多的企业、关联企业可以被刺破公司面纱,可以被认定成一个一体的企业来对外统一地承担责任?所有这些的基本原理都是实质地考察在资源配置之中,相应的技术工具究竟是什么,是价格还是相应的权力配置。

  那么,以这种原理来看,我们至少可以理解两件事情:

  第一,为什么平台之中有权力。这种安放在市场主体之中的power,无论是在传统的法学还是经济学中,都很难被理解。当平台和平台之间的商户形成了这种power时,平台作为企业或者企业集群的边界究竟在哪里。可能就需要我们进一步的反思。比如如果放在这个契约论的角度之下,所谓的治理模式无非是三种不同的形式。第一种形式是传统的合同法所供给的,针对没有专用性、偶然性的相应交易展开的。平台、商户、消费者之间的关系应该放在这个范畴。这一范畴所讨论的无非是是否具有资产专用性,以及按照威廉姆斯的理论,根据交易频率进一步区分究竟是一个长期性合约,还是公司治理。在这个过程之中,究竟相应的关系应该如何进行实质认定,所可能考虑的因素包括资产专用性、交易频率,以及有限理性机会主义行为避免等等。

  在这个原理之下,很多的公司法上的或者我们传统企业理论的相应的观点就可以很好地使用。一方面,在我看来,有很多传统的公司法或者关于企业之间主体如何处理的传统智慧完全可以加以改造并使用到平台的治理之中。比如在公司法研究之中,美国的团队生产风险理论认为,如果把公司作为一个利益集团或者说是利益相关者组成的组织,那么应该把相应的最后权威放在董事会。传统的董事会之所以能够处于利益分配的核心,是因为董事会负有相应的督导义务。此时,关于董事会的督导义务、红灯原则等传统法律上的做法可能都可以适用于平台。董事会对于公司的相应义务无非是涉及一整套体系,并且保证这个体系能够合理运转。如果体系中哪一个地方出了问题,亮红灯,那么董事会有义务进行监督,并督导这一问题消失。听起来,这一义务与我们今天谈到的网络平台在知识产权侵权等方面所谓的通知删除规则即有类似。其实我觉得,在很多问题上解决的方式可能是类似的,因为其本质或者说所要解决的问题的本质应该是类似的。

  另一方面,这一观念也可以适用于公司内部的经营中。不仅是我们对于平台的理解在发生变化,事实上我们对于公司本身的理解也在发生相应的变化。关于公司的理解,一派观点认为,公司应该更多地建立在其公共性之上。所谓公司的公共性恰恰是说,公司不仅是股东所有的,而应该为各种利益相关者所有。如果我们把这种观点放在平台的治理之中,我们能够看到,和公司相类似的平台具有的一种或宽或松的企业边界,其内部聚集了大量的利益主体。这些利益主体可能包括了淘宝上的小商贩,淘宝上的小商铺,淘宝上的消费者,淘宝上相关的诸如快递、运输、支付等等相应的一些利益相关者。而这些利益相关者参与到淘宝之中都是为了完成一件事情。我们要求淘宝这个平台类似于公司董事会一样,应该为整个事业推进的发展而负责。这是公司公共性中的应有之义。当然,放在平台治理的讨论中也可能具有相应的其中之义。所以在我看来,在平台治理这个问题之上,从私的角度出发,从企业间关系或者说企业市场主体这个角度出发去理解平台治理以及平台监管,将为我们提供一个更好的或者更新的思路。

  在我看来这个思路至少有两点非常好的地方。第一点,监管有时候并不是全能的。我想今天我与在座的各位老师最大的共识就是,监管其实有的时候是做不好的,反而不如相应的平台治理。为什么监管做不好?其实刚才的理论可以更好地帮我们回答。例如,相对于监管者来说,公司或者说平台作为公司的利益相关者或者平台相应的利益群体的中间枢纽,它是更了解业务也更了解相应的数据,能够更好地进行利益平衡或者利益协调。第二点,我觉得可能是一个更大的问题。我们总是在讨论平台的治理,但是却忽略了平台之间是不一样的。不同的平台所要解决的利益关系是不一样。如果放在威廉姆斯的框架之下的话,完全可以具体地分析出不同平台之间的资产专用性与依赖性究竟有什么不同,不同的平台之间的交易频率有什么不同,不同平台的消费者或者说相应的生产经营者的机会主义行为有什么不同。而在这种完全不同的假设之下,所得出来的治理模式也未必是一样的。因此,把相应的事物管理或者治理交给平台来做,可能能够更好地适用于不同类型的平台治理,而由政府来做,换言之,由一个外部的监管人来管,可能是一个非常难的事情。

  第二,我认为这种理解的好处更在于如何补足或者合理化政府相应的监管。这个话题之所以我要特别提出,是因为尽管我刚才一直都在谈平台应该如何自我治理、自我规制,但是这并不否认政府的相应监管,只不过问题在于政府应该如何更好地监管。通过平台的相应治理,或者说通过以企业理论对平台治理进行重新架构,我想能够为政府监管找到一个所谓的抓手。这个抓手可能包括两点,第一点是准入问题,第二点是如何理解包容治理、合作治理问题。包容性监管、合作性监管,究竟是在和谁来合作?为什么它可以来进行监管?这些可能都需要我们进一步地理解和探讨。以上两点是我一些不成熟的想法,供各位老师和各位同学讨论批评,谢谢大家。

  七、嘉宾交流环节

  主持人:交流是知识保持鲜活的法宝,交流是学术不断创新的阶梯。在演讲环节中,各位老师介绍了自己的主要观点,在此基础上,敬请各位嘉宾老师进行交流互动,深入研讨,围炉共话,让我们看到更多的思想火花。各位老师们对刚刚在演讲过程当中其他老师的想法可以谈谈自己有什么样的体会并进行交流。

  任启明:我提一点,刚才陈老师和费老师都提到的,好像这一次电子商务法三审稿恰恰是要求微商自然人办理市场主体登记作为开展经营的条件。我刚才看了一下,这个条文里面,自然人网店还需要登记。

  陈健:这块确实是一个值得研究的问题,这个界限应该划在什么地方?大公司当然是要登记的,但是小的公司要小到多小才不需要登记?

  任启明:现在就是卡在这个自然人开网店的问题上。要不要再去登记为个体工商户,还是说不需要登记为个体工商户只需要在这个淘宝上登记就行了?如果他是合伙企业、公司,肯定是要登记。

  陈健:按理说是不需要的,自然人也可以在网上开网店,网店也可以成为一个像法人一样的存在,但是又不是法人。他可以不以自然人的形式出现,那你说他是不是法人?他就是一个网店,这个东西很奇怪。不知道这个事情的发展是一个什么样的状态,不知道谢老师有什么看法?

  谢永江:说到这个登记制度,以前我们说信息获取不易,所以要求去登记,或者说用许可的方式去提供相关的信息。但现在在网络上,当你在登录网络平台的时候,他就要让你提供相应的信息,实际上这些相应的信息已经是一种形式。所以,传统的做法是,我们向国家去登记,但是现在看来,我们向平台去提供信息其实也是一种形式,只不过这个信息未被国家掌握。如果国家担心未能掌握企业的数据,就可能需要管理手段。更重要的问题是,这个信息在什么情况下并且在什么程度上能够为政府所享有,如何要求平台向国家开放这些信息和用户数据。

  陈健:现在工商局好像也在搭建一个全国范围的电子商务数据库,好像已经上线了。

  谢永江:我们现在公司设立的信息要求越来越低了,有些连资格都不需要了。那这样的话,我们如何知道一个公司负责人是谁,股东是谁,主要经营者是谁?

  费安玲:这种信息登记的功能是什么,是公示。但向谁公示?政府不需要公示,真正的公示是向公众公示。实际上,网络就提供了这个便利条件。如果法律法规规定哪些信息必须在你的网页的第一页或者某一个地方让公众很容易看得到,我们一打开网页,你的信息在上面,这就达到公示的目的了。而且,公示的信息应当是真实的信息。同时,如果政府机构想要获得这种信息也很容易,政府可以要求平台每隔一段时间向政府提供统计数据。例如,平台上有多少人开了微店,是男性还是女性开的,多少资本开的,从事什么样的交易等等,我觉得这个信息可以由平台提供。政府甚至可以不做任何投入,就可以拿到这些信息,而这些信息实际上也是公众们可以看到的信息。我觉得这就足以实现功能了。我们经常看到的由于公司登记信息引发了纠纷,或者由于某人对交易不放心而到某机构查阅。现在在网上直接就可以查到,非常方便。所以公示的功能随着互联网的出现,可以做得非常容易。

  任启明:补充问一下,如果在意大利的话,存不存在中国一般提到的这个营业登记的概念?如果没有登记就不能获得营业许可,意大利有没有类似的规定?

  费安玲:意大利是这样的,他设立的所有的公司,如果是经营性的企业并且是两人以上,就需要持协议到公证人面前,并在公证人见证下在协议上签字。然后工作人员将出具公证证书,拿着这个协议和公证证书到法院设立的登记庭登记。

  任启明:跟德国一样。

  费安玲:对,跟德国一样,法国也是。那么在这个地方设立一个登记簿,他的登记簿也是为了公示,任何人都可以去看。外国人都可以拿着护照跟他说明,然后做个登记就可以翻阅所有你想翻阅的登记信息,只要是可以公开的信息。这从某种程度上来讲,也对公正起了一个很重要的作用。

  谢永江:现在这个商业信息除了部分需要登记,更重要的是一个企业的信用制度。那么在网上,其实谁开店只是一个小信息,更多的是说,在这个经营活动中,你的信用怎么样,有没有一些违法的记录。这种记录其实对于我们消费者也好,或者交易对手也好,是最重要的一个信息,所以这种信息要建立记录。现在最简单的一种信息就是评价信息,例如差评之类的。这种信息是随时公示的,而且是动态的,所以我觉得政府要着力建设这种社会信用机制。

  八、观众提问环节

  同学:老师好,刚才老师谈到了网络平台的本质,我想问一下网络平台的形状是什么样子的?它的结构是平面的还是立体的?如陈老师所言,我们国家对平台进行管理,平台进而对其下一级的组织进行管理。如果是这样的话,那么国家只需要管理三个地方即可,第一个是中国移动公司,第二个是中国联通公司,第三个是中国电信公司。只要国家把这三个公司规范管理好了,其他的就是这些公司的下方层级了。因为如果平台是一个立体的形状,它就可能有层级之分,比如微信平台的下一层是腾讯,腾讯的底层是中国移动这类提供网络服务的公司。以上是我的问题,谢谢老师。

  陈健:平台的早期性质其实是技术服务公司。比如阿里巴巴,它和网店之间签的合同叫技术服务合同。之所以叫做技术服务合同,是因为平台帮助合同另一方开设网店时,平台提供的是技术服务,所有的事项基本都是以技术服务名义来签订的。平台认为自身和网店之间是一种技术服务贸易关系,而非管理关系。现如今平台发展壮大,开始带有管理性质,也具备了管理的能力,所以其性质相较于早期已经发生了改变,这其中就包含着对平台的定位问题。像任老师所言,平台到底是什么?现在的分享平台似乎是一个沟通的平台,而电子商务的平台则像是卖场或超市,并不是单纯的沟通,也根本就没有沟通的存在。比如滴滴平台在用户和经营者之间会起到撮合的作用,而阿里巴巴则完全没有这一作用,只是为经营者提供一个经营场地而已。所以平台的种类不同,分析平台在法律中的定位时也有很多不同的说法。对于平台,有的人持中介说,有的则是居间说、技术服务说,除这些之外还有很多不同的观点。当然,伴随新平台出现,可能还会产生新的观点。

  同学:好的,老师。我还有一个问题想继续追问一下。我认为由于平台不透露用户信息给政府,政府就无法管理平台中的用户,所以平台其实具有一定的信息优势,但是这种信息优势或称控制优势也导致平台负有超高的义务。比如说2017年中国互联网金融平台就被开出了超高罚单,导致他们的生意变得很不理想。请问老师您觉得这种超高的义务对于一个平台而言公正吗?

  陈健:这位同学,可以再具体讲一下你刚才提到的平台吗?

  同学:老师,我刚才提到的是互联网金融平台。在2017年和2018年到来之后,我们的互联网金融平台一直在进行整顿,国家要求互联网金融平台对用户、投资者进行适当性管理,而这些要求的规格特别高,导致互联网金融平台的义务极重,进而导致他们的发展极为不理想。

  陈健:互联网金融当年发展起来的时候,我就觉得它存在着很大的问题。首先它涉及到贷款等金融问题,还有非法集资等。所以这一平台在刚诞生的时候就伴随着各种各样的问题,同时政府也对其有所质疑,那么政府肯定要加大管理力度,提出更高的要求和更大的义务。这种管控力度比对阿里巴巴的管理力度要大得多。我觉得这是必要的,因为互联网金融平台确实需要进行加强管理,而且现在管控得还较松,应该继续加强。

  任启明:我也赞同陈老师所言。其实解决这个问题要区分清楚哪些监管措施是出于金融的原因,哪些是出于平台的原因。现在对于金融平台的整治,更多的是将它们当成金融机构来监管,而且部分意义上还比调整金融机构要放松一些。所以单就你提出的这个问题来谈平台的责任,可能定位并不是特别准确。我们可以思考一下,上交所其实也是一个交易平台,负有很大的责任,但也要被监管起来。事实上,最严格的监管就是将平台完全国有化。

  同学:各位老师好!刚才老师们也都提到了平台在处理用户之间的纠纷当中扮演着非常重要的角色。我的问题是该如何看待平台的纠纷处理机制,它是仲裁性质的吗?还是说应该让它成为准司法性质,也即对争议处理结果需要进行公开公示。如同费安玲老师后来提到的,我们要维护诚信,打击那些不诚信的行为,同时要让平台在打击不诚信行为的过程中发挥一定的作用。那么平台发挥这种作用时,其行为机制的性质又是什么呢?纠纷只需要在私人之间处理即可吗?还是说应该公示处理结果,对其他的经营者起到一定的警示的作用,或是告知的作用,让他们意识到不诚信的行为将会带来怎样的后果?

  费安玲:这个问题应当这么来考虑,如果有纠纷存在,我们的目的不在于将纠纷广而告之,而是要解决纠纷,解决当事人之间的经济矛盾。平台为大家进行经营活动提供空间,我们也将其称作区域空间,所以平台就负有解决纠纷的义务。目前我们国家有很多这样的解决机制,比如调解员队伍。以我刚才提到的网贷平台为例,我国的互联网调解委员会能够直接引导在该平台上进行活动的当事人缔结仲裁协议书,因为仲裁活动必须有仲裁条款才能进行,否则不能进行主张。刚才这位同学说矛盾的出现可能是因为一方不诚信所导致,其实不诚信的情形有很多,比如有些不诚信是为了自己的利益做出了某些行为,但是对于这种行为不一定要在网上广而告之,公示于社会。因为各种不诚信的性质不同,严重程度也不同。而对于多次故意利用平台去欺骗相对方的行为,可能就需要在平台上进行公示,制定黑名单制度。现在,很多房产中介的平台收取租金后便想方设法地将出租方陷于履约不能的状态,借此来获取违约金。那么,在平台与承租方进行恶意串通时,我们就难以指望平台进行披露。这时可能就需要更宏观的管理的机构介入进来,或是相关的受害者向有关部门进行举报,又或是在其它平台上公示这些情况。现在有很多针对不诚信的信息公示。此外,如果在网上检索,你会发现不同的平台上可能会出现同一个信息,实际上这种同一信息发布在多个平台上的行为往往也会让很多人在与信息发布者订约时抱有谨慎的态度。因此,我觉得解决纠纷有多种路径,我们过去只有诉讼途径,后来有了仲裁,现在有大量的调解活动出现,以及通过进行正当活动的平台介入,均可以达到解决纠纷的效果。

  陈健:平台解决纠纷中存在着主体身份问题。网民和网店之间产生了纠纷,但平台是跟两个合同方都没有关系的主体,虽然纠纷确实发生在平台上,可如果依靠平台去解决,它既不是政府也不是法院,更不是仲裁机关,身份问题就非常尴尬。阿里巴巴发展出来一个概念叫“斡旋”,也即一旦经营者和消费者之间发生矛盾,由阿里巴巴出面去处理,但是其起到的只是斡旋作用。阿里巴巴并不代表任何主体,不是政府,更不是法院。实际上,“斡旋”机制也有一定问题。最好的办法是发展出一个中介或是政府的一个机构,比如电子商务协会、专门调解委员会或互联网法院。由这样一些机构去解决,可能更有权威性,效果更佳。

  谢永江:现在很多平台给予用户的协议之中包含平台自己的纠纷处理规则。一旦纠纷发生,比如消费者投诉有欺诈、卖假货的行为,那么平台处理的依据就是该协议。协议中规定经营者可使用平台的空间,同时不得在平台上售卖假货,违反该协议规定则有相应的处理规则。对平台而言,处理纠纷最主要的依据是基于平台和用户之间的规则。所以我认为,平台主要是以“私”的方法来处理纠纷。当然,如果消费者对平台的处理不服,可以再去起诉,或者采取别的“公”的方式来处理。

  费安玲:实际上,仲裁制度的起源就是当事人共同选定一个双方均认可的且有权威的人或机构来解决纠纷。仲裁制度自其发展之初,条款中基本都会包含“如果双方就本协议发生纠纷,双方可以共同指定仲裁人就该纠纷进行仲裁”。比如中国现在与国外签协议,或是中国政法大学同其他大学签协议,都要经过法律事务办公室商议,不能轻易就指定一个人或机构来进行仲裁。其实在美国和欧洲,尤其在欧洲至今还保持着这样的传统,也即当事人之间产生纠纷后,应当采用最有利于当事人的方法来解决纠纷:要在法律的框架之下,根据法律规定来解决双方的纠纷,不可肆意所为。解决的主体并没有明确的限制,可以请公证机构主持公平正义,或是寻求机关与行业协会的帮助。

  同学:老师,刚才您提到的治理方法中有赋予行业协会进行综合治理的权力,行业协会可以扮演治理者的角色。我想请问老师,您认为在行业协会对平台进行治理的过程当中,政府是否应该赋予行业协会相应的行政权力,还是只有赋予一些规制性的、无强制力的权力。

  费安玲:公权力是法无授权不得为。所以行业协会是没有公权力的,除非公权力机构对其进行授权,比如说行业协会可在公共权力机构的授权下以机关的名义进行活动,同时这种授权需要法律的许可。如果法律不允许的话,这种行为也是不应当进行的。所以现在的行业协会跟公权力没任何关系,不能以公权力的名义或根据行政法来进行纠纷调解。

  同学:老师那您更倾向于选择哪种方法呢?是让行政机关赋予行业协会更多的行政权力对平台进行治理吗?

  费安玲:我们要这么理解,不是行政机关给行业协会公权力,而应当是我们的法律赋予行业协会权力。因为行政机关不能轻易将自己的权力授权给行业协会,或非公权力机构。今后中国的发展方向应当是构建法治社会,即“大社会小政府”。我们一直在向这个方向努力,但政府制定的政策有时太过于强求,经营面过宽,管制面过宽,执行效果差强人意,进而被公众斥责得一塌糊涂。其实于政府而言,放权倒不失为好的选择。我们应该强调构建“大社会小政府”,由市场去调整事项,约束行为,比如平台中纠纷的解决和平台的治理活动。那么何为市场行为?即契约精神。

  主持人:好的,感谢各位老师的解答。习近平总书记提出要构建多主体多手段合力的网络综合治理格局,这为我国网络治理的理念创新和实践发展指明了正确方向。我们要在网络强国战略思想的指引下,大力提高网络综合治理能力,平台监管策略将体系化,真正实现技术进步到哪里,管理就跟进到哪里。在此非常感谢各位老师的独到讲解与耐心回答,老师们的精彩研讨让我们对网络平台监管这一课题有了更为深入的了解。今天很荣幸能够邀请到不同学科背景的老师们参与本次研讨会,相信现场的各位同学也受益匪浅。再一次感谢大家的参与,让我们以最热烈的掌声再一次感谢各位专家学者。本次《研究生法学》青年学苑活动圆满结束,让我们共同期待下次的相聚,请大家有序退场,感谢各位的合作。

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